台州比特币 天地人文解读｜区块链相关法律问题系列ICO（上）

一夜之间，如沐春风台州比特币，万人封区块链。

目前，对于我国的区块链技术，北京、上海、广东、江苏等多个地方政府都出台了支持区块链产业的文件。 《关于发行融资风险的公告》明确指出，代币发行融资本质上是未经批准擅自非法公开融资的违法行为。 之后，国内区块链ICO被全面取缔，各地都对ICO项目开展了重点整治工作。 以上海为例，截至2017年9月22日，上海市互联网金融风险专项整治领导小组办公室表示，对虚拟货币交易场所等清理整治取得初步成效。上海的 ICO 和比特币。 90%以上的ICO项目已经基本完成退出[1]。 2018年3月30日，北京市金融局局长霍学文在讲话中也表示“ICO合法化是一种幻想，支持无币区块链的发展”[2]。

接下来，笔者分析了我国现有法律框架下可能存在的区块链ICO的法律定性。

一

民间观点

根据我国《民法通则》的相关规定，对数据和网络虚拟财产的认定没有明确的表述。 这恰恰表明民事主体的财产权受到法律的平等保护。 民事主体依法享有物权、债权、知识产权、股权和其他出资权。 民事主体享有法律规定的其他民事权益； 其中第127条规定：法律对数据和网络虚拟财产的保护有规定的，从其规定[3]。

从司法实践来看，各地对虚拟货币的判决不尽相同。 例如，在吴洪恩盗窃案[4]中，台州市中级人民法院二审指出，被害人金某支付价款后收到比特币，这不仅是一种特定的虚拟商品，也代表了被害人的真实财产。生活。 财产应受法律保护。 台州市中级人民法院法官肯定了比特币的财产属性和持有人的权利受法律保护。 不过，南京包丽红案[5] 江宁区人民法院指出，抖币与比特币类似，是一种虚拟货币。 虚拟货币交易目前不受法律保护，虚拟货币交易产生的债务属于非法债务。 受法律保护。

二

行政角度

2013年台州比特币，三大协会联合发布了《关于防范比特币风险的通知》[6]（以下简称《通知》）。 通知对比特币的性质和监管方式作出了相关解释和规定。 特定的虚拟商品不具有与货币同等的法律地位，不能也不应作为货币在市场上使用。 但它存在于被认定为数据和网络虚拟财产以获得法律保护的空间。

2017年9月，中国人民银行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确禁止任何代币融资交易平台从事法定货币、代币与“虚拟货币”之间的兑换》业务，不得作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，金融机构和非银行支付机构不得直接或间接提供开户、注册、交易、清算、结算等产品或服务[ 7]. 有关部门将密切关注相关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协调，按照现行工作机制严格执法，坚决治理市场乱象。 如发现涉嫌犯罪，将移送司法机关处理。

2018年1月16日晚间，深交所发布报告称，将密切关注涉及区块链概念的上市公司信息披露和二级市场交易情况。 将立即采取纪律措施。 涉嫌违法的，将报请中国证监会查处。 并且17家涉案企业采取了问询、关注、停牌等监管措施进行核查，要求相关企业就区块链相关投资、业务和盈利模式、具体进展、实现收益及其对公司业绩的影响进行讨论。 等待核实澄清，充分警示风险。

三

犯罪观点

（一）是否涉嫌“集资诈骗”

《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪必须以非法占有为目的。 因此，区块链ICO项目的实际募集资金用途以及募集资金是否用于募集资金的初衷，将作为判断相关主体是否构成募集资金诈骗的依据。 犯罪的重要事实。 在目前市场上存在的区块链ICO项目中，如果目的合理，项目真实、有效、可行，募集人按照项目白皮书所写的计划使用资金，被识别的风险因为非法目的的集资诈骗将会减少。 很大程度上减少了。

（二）是否涉及“非法吸收公众存款罪”

不同类型的区块链ICO项目还必须注意我国刑法关于非法吸收公众存款的相关规定。 是否认定为《刑法》规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，应当同时具备以下四点：（一）未经有关部门批准吸收公众存款的；与法律或借用合法的商业形式； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式偿还本息或者支付收益； 资金。 因此，针对区块链ICO项目的具体情况，如果满足以上四点，被“处罚”的风险很高。

（三）是否涉及“擅自发行股票、公司、公司债券”罪

《刑法》第一百七十九条规定：未经国家有关机关批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处以有期徒刑。 ——处五年以下有期徒刑或者拘役，并处非法集资数额百分之一以上百分之五以下单次罚款。 根据股票和债券的相关定义，如果ICO发行人的股权、公司利润、股东分红、公司表决权等权益与ICO获得的收益无关，且与ICO发行人不存在任何挂钩发行人的股权或类似权益，则 ICO 行为与发行股份有显着区别。 但目前市场上部分区块链ICO项目的白皮书明确披露，投资者兑换的代币可以获得一定份额的公司股权或分红等，虚拟货币的性质发生了变化，可能被认可被相关机构列为股票。 因此，ICO行为构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的风险大大增加。

（四）是否涉嫌“组织、领导传销”

《刑法》第224条规定：组织、领导以销售商品、提供服务等经营活动名义，要求参加者通过缴纳费用或者购买商品、服务等方式取得会员资格，并按一定顺序形成等级制度的、直接或者间接以招募人数作为报酬或者回扣的依据，引诱、胁迫参与者继续招募他人参与传销活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序的，处有期徒刑处五年以下拘役或者拘役，并处罚金； 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

传销要求参与者按照一定的顺序形成等级制度，直接或间接地根据开发人员的数量作为报酬或返利的依据； ICO没有传销的等级制度，参与者盈利的基础也不是建立在下线人员的发展之上。 在公开交易市场交易获取利润，相关交易价格浮动，难以认定为组织、主导传销罪。

不过值得注意的是，腾讯安全反欺诈实验室联合国家工商总局（广东深圳）反传销监测治理基地正式发布了《腾讯2017年传销态势感知白皮书》。 《白皮书》列举了新型网络传销的主要模式。 其中包括百川币、SMI、MBI、Mark Coin、Beta Coin、Dark Coin、American Fidelity Compounding、Carat Coin、Petro Coin等各类境外基金、虚拟货币、ICO项目。此前，江苏省互联网金融协会根据互联网传销的特点和模式，更新了2016年发布的《互联网传销认定指南》。 该指南点名了26种假借数字货币或涉嫌数字货币进行的所谓数字货币。 非法传销。

[1] 姚玉杰：《上海代币发行融资（ICO）平台90%项目已清算》，发表于中国证券网：2017-09-22；

张扬：《上海ICO项目90%以上基本完成，虚拟货币交易平台也将到期停止》，发表于东方网：《》，2017-09-22。

[2]《关于防范代币发行融资风险的公告》

[3]《民法总则》

[4]【2016】浙十刑终字第1043号

[5][2017]苏0115民初11833号/[2017]苏0115民初15868号

[6]《关于防范比特币风险的通知》

[7]《关于防范代币发行融资风险的公告》

附件一：地方政府区块链产业政策

前瞻：下篇将重点关注海外ICO的法律解析

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供稿：邹红艳、刘建飞